Un jugement aux États-Unis a attiré l’attention du marché en février en raison du grand potentiel d’impact sur le segment des jetons non fongibles (NFT). Derrière cette appréhension se cache un problème auquel le secteur est confronté : l’absence de définition légale claire sur la classification de ces crypto actifs. Et le scénario n’est pas si différent au Brésil.
Les inquiétudes des investisseurs se sont intensifiées lorsqu’un juge a déclaré qu’il y avait des preuves que les NFT de la collection NBA Top Shot, l’une des plus célèbres dans le sport aujourd’hui, pouvaient être classés comme des titres. Avec cela, le projet entrerait dans le champ de la réglementation et de la supervision de la Securities and Exchange Commission (SEC) américaine et l’entreprise responsable serait sanctionnée pour ne pas avoir respecté les lois du pays en la matière lors du lancement des actifs.
L’avis du juge ne représente toujours pas une décision finale, mais si cette position est confirmée, l’impact serait suffisamment important pour couvrir une bonne partie du secteur des jetons non fongibles dans le pays, explique Isac Costa, professeur à IBMec-SP et partenaire de Warde Avocats.
« Aux États-Unis, les décisions de justice sont très importantes dans la mesure où elles ont des notions juridiques indéterminées, ce qui est le cas des valeurs mobilières. Dans ce cas, c’est la jurisprudence qui dit que désormais [a decisão judicial] la classe d’actifs serait considérée comme un titre ou non », précise-t-il.
En d’autres termes, une décision en ce sens permettrait de classer tous les NFT en situation similaire dans la catégorie sécurité. Costa souligne que, dans ce cas, il y a certains éléments spécifiques que ces jetons devraient suivre, en particulier l’existence d’une entreprise derrière le projet qui utilise les fonds levés avec les jetons pour promouvoir le marché et créer un environnement commercial qui favorise les acheteurs.
« Ce serait quelque chose de spécifique à ces NFT similaires. NFT lui-même est une technologie, une façon d’attribuer la propriété à un élément numérique. Cela en soi ne dit pas grand-chose, c’est un système d’enregistrement, se demander si c’est la sécurité ne fait même pas Maintenant, si vous offrez ce jeton pour récolter de l’argent et que les propriétaires auront des revenus, alors il y a une sécurité », explique le professeur.
Selon Costa, placer le NBA Top Shot dans la catégorie sécurité signifierait que pratiquement toutes les grandes collections de NFT seraient également incluses dans cette classification : « s’ils assument cette participation, de la société derrière le contrat, ils vendent le NFT et If financé avec cela, même sans promettre de revenus, il permet la création d’un marché qui rapporte des revenus ».
Il estime également que la décision créerait un lien pour les futures décisions juridiques et réglementaires, influençant également les performances de la SEC, qui aurait la possibilité « d’agir plus intensément sur ce marché », conformément à ce qui s’est passé avec les grandes sociétés de crypto-monnaie. « C’était une porte qui est ouverte pour entreprendre, mais en principe elle resterait fermée », évalue-t-il.
NFT pas le Brésil
Au Brésil, Costa estime que la Securities and Exchange Commission (CVM) a adopté une entente « plus conflictuelle » avec l’Amérique du Nord. En 2022, l’agence a publié un avis d’orientation qui divisait les crypto-actifs en trois types : les crypto-monnaies, les jetons utilitaires et les jetons référencés par des actifs. Dans le cas des NFT, il est possible qu’ils appartiennent aux deux dernières catégories, en fonction des caractéristiques de chaque jeton.
« Cela dépend de l’essence économique de l’opération, du bénéfice économique qui y est associé. Si le bénéfice découle d’un effort du vendeur, alors cela peut être une sécurité », commente Costa. Le professeur souligne que, dans les cas déjà analysés, la CVM n’a pas défini les NFT spécifiques comme des titres en raison de l’absence de promesse de paiement ou de revenu par leurs créateurs.
Actuellement, si les jetons lancés sur le marché n’avaient pas cette promesse, ils ne seraient pas inclus dans cette catégorie et seraient en dehors de la protection et des règles du CVM. « Mais et s’il ne promet rien de tout cela, mais que le jeton n’existe et n’est valorisé que parce que vous faites quelque chose, c’est une sécurité? Sans l’entreprise, le jeton n’aurait aucune valeur, donc il sort de la logique du collectible, parce que l’entreprise crée le marché et sa performance qui donne de la valeur », demande Costa.
Il souligne que la CVM n’est pas obligée de suivre la jurisprudence des États-Unis, mais traditionnellement les décisions du pays sont prises en compte. Indépendamment de la décision sur les NFT, le professeur estime que la détermination en tant que titre au Brésil variera d’un cas à l’autre en raison de l’absence de règles spécifiques, en plus de la propre volonté du régulateur d’entrer dans ce sujet.
« À l’avenir, la réponse que donnera le régulateur tiendra compte de ce qui a été défini aux États-Unis et de la volonté politique du régulateur de traiter la question. S’il ne veut pas s’en occuper, il peut le laisser tranquille. « , réfléchit Costa. De plus, la loi sur les crypto-monnaies sanctionnée en 2022 encadrerait déjà les NFT qui ne sont pas des valeurs mobilières, mais les détails spécifiques pour ces actifs dépendront de la soi-disant « réglementation infralégale », une étape de publication de règles spécifiques dans les mois à venir.
« Si c’est un titre, il va y avoir toute la discussion sur la promesse de revenu, l’enregistrement de l’offre, le commerce et l’environnement réglementé, c’est entraîné dans ce tourbillon de discussions. S’il ne s’agit que d’un actif numérique, vous devrez attendre la réglementation infralégale sur les autorisations, le fonctionnement des places de marché, les services de garde NFT. Ce sont encore des choses sans réponse », dit-il.
Pour autant, Costa estime que le fait que la CVM n’aborde la classification de ces actifs que lorsqu’elle doit traiter des plaintes finit par créer une insécurité juridique. Il défend que l’idéal serait que l’agence adopte une posture similaire à celle des « condo-hôtels » : « elle a identifié la grande offre de ces produits, reconnu la polémique, l’a définie comme une valeur de sécurité et a créé une règle de transition avec une date à laquelle il y aurait une règle sur ces offres. La CVM ne devrait pas attendre les consultations et les plaintes, elle devrait faire appel à la compétence, mais jusqu’à présent, cela ne s’est pas produit ».
Concernant la régulation infralégale des NFT qui ne sont que des actifs numériques, Costa considère que « le processus de régulation n’est pas rationnel. le plus probable est que [a regulação infralegal] se concentrer sur les échanges et quitter les NFT pour un second moment, alors le marché aura une incertitude juridique et le régulateur sera réactif et sera plus provoqué dans les plaintes, ce qui facilite l’application d’amendes, d’indispositions, d’une voie punitive, ce qui est terrible ».
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