Depuis que les crypto-monnaies ont cessé d’être simplement une invention d’une figure Internet anonyme pour devenir une nouvelle classe d’actifs, le doute quant à savoir s’ils configurent ou non des titres s’est emparé des commissions des valeurs mobilières des gouvernements du monde entier. Cependant, un nouvel article publié par l’Université de Harvard souligne les raisons pour lesquelles les crypto-monnaies ne sont pas des valeurs mobilières.
Selon Jai Massari, auteur de l’article qui est également co-fondateur et CLO de Lightspark et professeur invité de droit à l’Université de Californie à Berkeley, la base juridique développée par la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis est « impraticable » et doit être remplacée par une version qui n’a pas besoin de « théories juridiques nouvelles et déroutantes ».
« Il n’est pas pratique – voire impossible – d’appliquer [a base jurídica da SEC] aux projets de blockchain réels d’aujourd’hui. Il n’est pas soutenu par les précédents judiciaires existants et a entraîné des distorsions du marché qui nuisent aux acteurs du marché et à l’innovation à long terme dans l’industrie de la cryptographie », a déclaré Massari dans un extrait de l’article.
Proposée par la SEC en 2018 pour traiter les offres initiales de crypto-monnaie (ICO) et suivie de directives plus détaillées en 2019, la base juridique de la SEC « n’a pas bien vieilli », selon Massari.
La théorie principale de la SEC pour savoir si un actif cryptographique est une sécurité est basée sur le fait que le projet associé à un actif cryptographique est, à un moment donné, « suffisamment décentralisé ».
Citant d’autres articles sur le sujet, Massari prend comme exemple l’offre initiale de crypto-monnaie Ethereum en 2014, qui a vendu 60 millions d’ether tokens pour financer le développement du réseau. Ethereum a été lancé un an plus tard et est actuellement la deuxième plus grande blockchain au monde.
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Problèmes
Dans la base juridique actuelle, le niveau de décentralisation d’un projet est un facteur déterminant pour le qualifier ou non de sécurité.
«Ainsi, le niveau de décentralisation d’un projet de blockchain pourrait, et devrait en fait, changer avec le temps. En conséquence, un actif cryptographique peut commencer sa vie en tant que sécurité – par exemple, lorsqu’il est vendu pour la première fois à des investisseurs par les sponsors du projet – et, à un moment ultérieur, il peut se transformer en une non-sécurité lorsque le projet devient suffisamment décentralisée », a expliqué Massari.
Cependant, étant donné que le niveau de décentralisation d’un projet n’est généralement pas quelque chose de fixe et peut changer fréquemment, ce serait l’une des raisons de l’inapplicabilité de la base juridique de la SEC aux États-Unis.
« En pratique, en dehors de Bitcoin, Ethereum et de certains autres projets de blockchain, il a été presque impossible d’appliquer les conseils de l’équipe de la SEC de manière à fournir des réponses convenues et reproductibles », a déclaré Massari.
«Les participants au marché sont censés analyser une crypto-monnaie et sa conception sous-jacente en fonction de nombreux facteurs vagues, dont certains sont basés sur des informations non accessibles au public. L’analyse est compliquée au mieux et impossible au pire, en particulier sans indications sur les facteurs qui peuvent prévaloir sur les autres et avec peu de clarification par le biais de règles ou de litiges de fond.
La solution
Selon le professeur invité de Berkeley, les offres initiales de crypto-monnaies sont différentes des crypto-actifs eux-mêmes, et cela devrait être abordé dans une nouvelle base juridique dans les termes proposés par d’autres articles scientifiques.
« Une transaction de levée de fonds où un sponsor de projet blockchain (ou un autre initié) vend un actif crypto pour financer le développement du projet implique probablement un contrat d’investissement et donc une sécurité. Les investisseurs achetant auprès du sponsor du projet participeraient à un « plan d’investissement » avec une compréhension de la manière dont le produit de la vente serait utilisé par le sponsor pour augmenter la valeur des actifs cryptographiques vendus.
Ce serait le cas que le projet soit décentralisé ou non au moment de la transaction. Mais l’actif crypto vendu dans le cadre de l’accord d’investissement n’est jamais un titre. Au contraire, le contrat ou l’accord en vertu duquel le promoteur du projet a vendu l’actif cryptographique, que ses conditions soient écrites ou non dans un seul document, est le contrat d’investissement.
Bien sûr, même après la vente initiale, un actif cryptographique peut être revendu dans le cadre d’une transaction de contrat d’investissement – par exemple, dans le cadre d’une distribution par un investisseur qui a reçu des jetons dans le cadre du contrat d’investissement initial. Et d’autres types d’accords impliquant des promesses et des engagements de la part d’un sponsor de projet ou d’acheteurs d’informations privilégiées et de jetons peuvent constituer des contrats d’investissement selon une analyse Howey traditionnelle.
Mais cela ne signifie pas que la crypto-monnaie elle-même est, devient ou cesse d’être un titre, comme l’impliquerait la base juridique de la SEC. Par conséquent, sans les promesses, les réclamations et les incitations faites par un porteur de projet à un acheteur qui sont la marque d’un contrat d’investissement, le commerce par des tiers d’actifs cryptographiques de manière anonyme sur des échanges de crypto-monnaies ne serait pas des transactions sur titres.
Selon Massari, cette approche serait idéale pour résoudre le conflit entre le marché de la cryptographie et la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis, qui verrouille les poursuites contre les projets de blockchain qu’elle estime être classés comme des titres.
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réglementation adéquate
Cette solution, selon l’expert, évite l’impraticabilité d’un statut changeant d’actif au fil du temps, et a également une approche appropriée pour inclure les offres publiques de crypto-monnaie (ICO), en plus d’attribuer la responsabilité réglementaire de ces activités de manière appropriée à la SEC.
L’intention de la base juridique proposée est d’empêcher que les transactions de crypto-monnaie ne soient soumises à des lois qui n’ont pas été conçues pour le faire. Selon Massari, l’institution la plus appropriée pour les réglementer est la Commodity Futures Contract Trading Commission, la CFTC.
Massari évoque même le cas FTX pour demander une régulation adéquate du secteur. L’échange de crypto-monnaie, autrefois le deuxième plus grand au monde, a fait faillite en moins d’une semaine, laissant un certain nombre d’investisseurs à perte.
«Cela ne signifie pas que les transactions sur le marché des actifs cryptographiques ne peuvent ou ne doivent pas être réglementées. La disparition de FTX est une autre démonstration de la raison pour laquelle ils devraient l’être. Au contraire, cela signifie simplement que la négociation sur le marché secondaire d’actifs cryptographiques ne devrait pas être réglementée par les lois sur les valeurs mobilières existantes. Au lieu de cela, les lacunes réglementaires doivent être comblées », conclut l’auteur de l’article publié par l’Université de Harvard.
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